建設工程分包是指總承包人就建設工程項目中的特定工程在經發包人同意或按總承包合同約定交由第三方負責建設施工。建設工程對承包人的條件要求較高，不僅要求有相應的經濟承擔能力，而其還需要有相應的施工技術能力。我國法律允許建設工程分包，是意在提高建設工程施工效率和降低施工成本，促進社會資源的高效利用。但，無論是為提高效率還是降低成本，都不能以降低工程質量甚至降低工程的安全標準為代價。在我國，建設工程分包現象普遍存在，合法、規范的建設工程分包對促進建筑行業的健康發展有益而且必要。但，違法分包現象也比比皆是，違法分包不但直接影響了建設工程質量，而且產生了大量的合同糾紛，甚至出現工程質量不合格導致的安全問題，嚴重擾亂了建設市場的正常秩序。因此，如何加強建設工程分包管理，有效的規避法律風險，關系到建設工程施工企業的重大利益，應給予高度的重視。本文以分包工程的承包人的角度對該問題進行簡要的論述，僅供參考。

一、建設工程違法分包的法律規定與認定條件

建設工工程分包大致可分為勞務分包和工程分包。勞務分包是指勞務分包方只提供作業人員，完成勞務分包合同約定的工作內容，總承包方支付勞務費。勞務費可以按工時費結算或按承擔施工的某工序人工價結算，材料和設備均由總包方提供。與勞務分包不同，工程分包中分包方需置辦滿足施工要求的各種資源，自己控制質量、安全、進度和環境護工作，滿足總包方的要求，將保質保量完成的工程內容交付給發包方，發包方支付施工費。

 (一)違法分包的法律規定

根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規定，總承包人或者勘察、設計、施工包人承包建設工程后，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。

由該規定可知，合法分包應同時具備以下五個條件：1、除總承包合同中約定可以分包外，其他施工內容如想實施分包則必須經建設單位認可；2、施工總承包的，建設工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，即主體結構施工只能由總承包人來完成，此為法律強制性規定，即便發包方和總承包人均同意轉包給其他人或分包給其他人，也為法律所禁止也不得實施；3、分包人必須具有與分包項目所相應的資質等級；4、分包人不得將所分包的項目再分包，即分包；5、分包人就其完的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。

上述規定，對分包的前提條件、分包人的資格、分包范圍、責任承擔方式等做出的明確的規定，如分包行為不符合這上述第1、2、3、4項的內容規定的，均可認定為違法分包，如不符合第5項規定，分包行為各方也不得免責。 

 (二)違法分包的認定

鑒于上述法律規定，界定一項工程是否構成違法分包，應重點考慮以下內容：首先，分包單位是否具有相應的施工資質，施工資質是企業承接建設工程的前提條件，施工資質決定了一個企業是否具備承接分包工程的資格，如分包單位無相應的施工資質，則無論總承包單位是否完全盡到總承包項目管理義務，均應認定為違法分包；其次，如分包單位具有資質，則審查總承包單位的項目管理義務是否業已涵蓋項目管理層面的廣度及深度，如未能完全涵蓋，即認定為違法分包。工程雖然被合法分包，但該分包內容作為整個工程的一個組成部分，應與整個工程施工標準、質量、進度等保持一致和銜接，總承包人作為發包人的合同相對人，對包括分包內容在內的全部施工內容向發包人承擔責任，這就意味著，總承包人有義務將分包工程納入自己的監督管理。脫離監管的分包工程雖表面系合法分包，但實質違背分包的法律規定，往往被認定為違法。

二、建設工程分包法律風險防范

 (一)規避分包行為被認定為違法分包

事實上，有些法律規定不允許單獨事實分包的工程在分包出去后既能保證工程質量又能降低成本提高效率，比如房屋的水電暖通工程，該類工程按照法律規定不允許單獨分包，但此類工程所需技術條件不高，且市場上相關企業多具備承擔此類工程的能力和資質，將此類工程分包出去可以實現節約成本和保證質量這一雙向目標。在這種情況下，如欲實施分包，總包企業首先要保證分包人具備相應施工資質和施工能力，并要及時與監理單位和發包人取得聯系，說明此部分工程分包的利弊，以得到其認可，同時保留好證據。此外，也可以變通一下合同的簽訂方式。勞務分包是合法的，此內容的分包可以簽定勞務分包合同。但要以總包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同，將實際施工合同內容一勞務合同形式合法化，并將實際施工內容的相關權利義務確定化，以此達到以勞務合同的方式化解分包違法的風險。

（二）施工過程中各類簽證要規范化

有效規范施工過程中各類簽證，是避免糾紛的至為重要的手段。分包合同往往就工程價款、支付方式、違約責任等做出了約定，雙方對此多不持異議，但其中工程價款的確定往往因為工程變更導致雙方無法達成一致，并最終訴諸法院。施工變更簽證是關系到工程實際履行變動的最有效的證明，工程量的增加、減少，工程的設計變動均是導致工程價款變化的決定性因素，因此為避免雙方因施工變更導致無法就工程價款達成一致的情況，應在施工過程中嚴格規范各類簽證，將涉及到施工工程的各種變更盡量以書面形式加以固定，如有必要則務必要求總承包人做出簽章等確認行為，以做到最好的防范，避免最大的損失。

 (三)嚴格安全生產監管措施

即便是違法分包合同，在被訴諸法律裁斷前，基本不會被主動認定為違法。因此嚴格安全生產監管，是規避法律介入裁斷的有效方式，當然也是避免分包合同被認定違法的有效方法。分包在施工現場，施工主承包單位作為安全生產第一責任人，在施工過程中，一旦發生人員傷害事故，對于賠償責任問題，分包工程各方勢必出現爭議，法院會根據兩方的過錯依法做出責任認定，當然對于分包合同的合法與違法的認定往往也在所難免。因此，企業在施工中要規避風險，就必須加強施工管理：一是組織特殊工種及時參加培訓，確保持證上崗。當發生質量、安全事故確定責任時，法院會依法認定勞務作業人員的相關資質，繼而判定其需要承擔的相關責任;二要對于入場前書面安全、技術交底等證據需要安全保留，并且要求每個現場作業人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規范，施工作業不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務作業人員承擔相應的人身損害責任。三是通過購買保險的方式，監督勞務分包方可以進一步轉移風險損失。

（四）加強授權管理和印章管理

正如大家所說，有效的管理可以化解百分之九十九的風險，建設工程施工過程的有效管理也是如此，其中做好施工過程中包括授權行為和印章的管理尤為重要。建筑施工企業需要嚴格管理對外簽訂合同的授權以及項目印章，在項目所需的范圍內，分包人可以授權委托人對外洽商經營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業印章，同時報企業進行備案，避免發生以項目部名義或代理人名義簽訂合同。具體操作中，在印制項目印章時，要注明項目印章的簽章效力和簽章范圍，明確區分分包人印章和項目印章的效力范圍，并將項目印章進行備案處理，防止私刻行為。

（五）在分包合同中約定糾紛管轄

對于分包工程，簽訂分包合同時要特別重視糾紛解決方式條款。我國是成文法而非判例法國家，由于法律的規定是剛性的，不同的官對法律的理解差異很大，同時法官的自由裁量權過大，再加利益因素等其它原因，在我國“同案不同判”的現象嚴重。因此簽訂合同時應當有意識地約定對自己有利的管轄機構解決糾，并確保該條款約定合法有效，以避免造成案件敗訴和新的損失。合同法第五十八條明確規定合同無效但是爭議解決條款有效，因此，無論分包行為是否合法，明確約定的管轄條款還均不受合同效力的影響，做好約定糾紛管轄有效的控制合同風險。