2、一審法院認定本案不能得出雙方當事人已就擔保物權的實現順序與方式等作出了明確約定，符合本案實際情況。

3、建行大慶分行對案涉1256戶抵押房產辦理了抵押登記注銷手續，其對該部分房產享有的抵押權自該抵押登記被注銷時即發生消滅的法律效力，建行大慶分行已不再享有對案涉1256戶抵押房產的抵押權，對解除抵押的房產售房款亦不再享有優先受償的權益。

4、在建行大慶分行并無證據也沒有主張在其解除抵押時施麗靜等保證人承諾繼續承擔保證責任的情形下，施麗靜等保證人在建行大慶分行喪失案涉1256戶抵押房產優先受償權益范圍內的保證責任應當免除。

索引：上訴人中國建設銀行股份有限公司大慶分行與被上訴人曲鳳海、曲鳳輝、施麗靜、于淑華、朱麗紅及原審被告大慶益海房地產開發有限公司借款合同糾紛一案二審民事判決書

案號：（2018）最高法民終966號

最高人民法院認為，基于建行大慶分行上訴主張及施麗靜等被上訴人答辯意見，本案二審爭議焦點為：施麗靜等保證人是否應對益海公司欠付建行大慶分行案涉借款本息承擔連帶保證責任。

【法律規定】物權法第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。”

【抵押和保證的基本情況】本案中，在簽訂案涉貸款合同及保證合同前，施麗靜、曲鳳海、曲鳳輝在《股東會決議》上簽字同意益海公司向建行大慶分行貸款2億元，并以大慶市御湖灣項目相關國有土地使用權及A區8號至25號樓在建工程作抵押。2013年6月19日，建行大慶分行與益海公司、施麗靜等保證人分別簽訂了案涉《固定資產貸款合同》、（2013）01號《抵押合同》和《自然人保證合同》�！豆潭ㄙY產貸款合同》約定，為了建設“大慶益海商務中心•御湖灣”一期項目需要，建行大慶分行向益海公司發放2億元貸款。該合同附件1《項目及借款基本情況》載明合同項下借款的還款來源于項目銷售收入。當項目銷售達到30%時，益海公司開始償還建行大慶分行貸款；當項目銷售達到70%時，全部貸款本息應償還完畢，貸款償還不受貸款期限的約束。附件3《人民幣借款項目資金封閉管理協議》約定，益海公司開發項目的土地、在建工程或竣工房屋作為貸款的擔保抵押給建行大慶分行，益海公司在建行大慶分行開立賬戶，作為益海公司在開發項目中資金歸集和資金使用的指定封閉存款賬戶，益海公司全部預售和銷售收入進入該指定賬戶。同日簽訂的（2013）01號《抵押合同》抵押財產即為約定的“大慶益海商務中心•御湖灣”土地使用權及上述A區在建房屋工程。

【抵押物和售房款的關系】上述事實表明，在簽訂案涉貸款合同、保證合同時益海公司提供的抵押物，不僅作為益海公司到期不能償還貸款的擔保，其售房款亦為償還貸款的資金來源，且應償還的貸款數額與抵押房產的銷售情況存在直接關聯關系。

【無論無論條款約定】雖然建行大慶分行與施麗靜等保證人分別簽訂的《自然人保證合同》第六條保證責任第二款約定“無論建行大慶分行對案涉《固定資產貸款合同》項下的債權是否擁有其他擔保，不論上述其他擔保何時成立、是否有效、建行大慶分行是否向其他擔保人提出權利主張，也無論是否有第三方同意承擔案涉《固定資產貸款合同》項下的全部或部分債務，也不論其他擔保是否由益海公司自己所提供”，施麗靜等保證人在案涉《自然人保證合同》項下的保證責任均不因此減免，建行大慶分行均可直接要求保證人依照《自然人保證合同》約定在其保證范圍內承擔擔保責任，保證人將不提出任何異議，但案涉（2013）01號《抵押合同》中亦有類似條款約定。

【格式條款的缺陷】本案訴訟中，建行大慶分行認可該合同條款系建行大慶分行使用的格式條款，主張該條款意思表示明確，不需要進行特別釋明。但是，縱觀該條文內容，其“無論”、“不論”項下文義表示主要體現在無論案涉借款是否有其他有效擔保，建行大慶分行是否向其他擔保人主張權利，均不因此減免該保證合同項下保證人的責任，建行大慶分行均可直接要求保證人依據合同約定承擔擔保責任，并沒有對本案所涉的特殊情形，即以抵押的房產售房款償還貸款與保證責任承擔之間的關系作出明確約定。

【實現順序約定不明的，先物保后人保】而施麗靜等保證人系在明知益海公司以前述在建房產作抵押，且貸款合同中對貸款的使用及還款來源、還款計劃、資金監管等作出的安排體現的抵押物與貸款償還之間存在特殊關聯關系的情形下簽訂保證合同，在沒有特別約定或釋明的情形下，并不能夠排除各保證人在簽訂保證合同時存在以處置案涉抵押的房產售房款不能償還貸款時其方才需要承擔保證責任的理解的可能。故在建行大慶分行簽約時沒有向保證人釋明的情形下，本案并不足以認定施麗靜等保證人在簽訂保證合同時對該爭議條款的理解與建行大慶分行訴訟中主張的意思表示一致。一審法院認定本案不能得出雙方當事人已就擔保物權的實現順序與方式等作出了明確約定，符合本案實際情況。

且案涉《自然人保證合同》第六條第二款中沒有約定建行大慶分行放棄已設立的抵押權時，各保證人仍承諾繼續承擔保證責任。而建行大慶分行陸續對案涉（2013）01號《抵押合同》項下的A區8號樓至25號樓1256戶抵押房產解除了抵押登記。益海公司對該部分房產進行了銷售，銷售房款未按照約定存入指定存款賬戶，建行大慶分行亦未取得該部分售房款受償其貸款。物權法第九條第一款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第十四條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”建行大慶分行對案涉1256戶抵押房產辦理了抵押登記注銷手續，其對該部分房產享有的抵押權自該抵押登記被注銷時即發生消滅的法律效力，建行大慶分行已不再享有對案涉1256戶抵押房產的抵押權，對解除抵押的房產售房款亦不再享有優先受償的權益。建行大慶分行雖然在此后分別于2014年6月10日及7月11日與益海公司簽訂了兩份《抵押合同》，并辦理了抵押登記，但抵押的在建工程與解除的抵押房產并不相同。建行大慶分行訴訟中稱上述兩份抵押合同所涉在建工程現處于停工狀態，不具備銷售條件，其財產價值低于（2013）01號合同項下抵押物價值。因在同一債權既有債務人以自己的財產提供抵押擔保又有其他保證人提供保證的情形中，債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，借貸關系雙方在借款中是否有抵押物以及借款償還資金來源的約定等是保證人提供擔保時判斷其責任風險所考慮的重要因素。建行大慶分行與益海公司在解除案涉抵押房產后新設的抵押權，不僅涉及抵押物的變化，還涉及貸款合同約定的還款來源的變化。

案涉《自然人保證合同》第五條合同變更中也沒有明確約定變更還款來源時無須征得保證人同意。故，建行大慶分行在案涉1256號房產抵押權有效設立后，未對益海公司該部分銷售房款進行有效控制，即解除了該房產的抵押，其行為不符合案涉貸款合同約定，也改變了施麗靜等保證人作出保證時貸款合同項下抵押物及約定的償還貸款的款項來源項目情況，建行大慶分行與益海公司新設抵押權的在建工程在銷售條件及財產價值等方面均不同于原抵押房產，客觀上加大了各保證人承擔責任的風險。

根據物權法第一百九十四條“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的規定，在建行大慶分行并無證據也沒有主張在其解除抵押時施麗靜等保證人承諾繼續承擔保證責任的情形下，施麗靜等保證人在建行大慶分行喪失案涉1256戶抵押房產優先受償權益范圍內的保證責任應當免除。

據此，一審認定施麗靜等保證人對益海公司應償還欠付建行大慶分行的本案借款本息，在解除抵押的房產售房款318202651元范圍內免除保證責任，如案涉借款本息數額超出318202651元，施麗靜等保證人對超出部分承擔連帶保證責任，有事實和法律依據。建行大慶分行關于一審判決認定施麗靜等保證人承擔保證責任范圍錯誤，應判令施麗靜等保證人就益海公司應償還的本案借款本息承擔連帶保證責任的上訴請求，本院不予支持。

綜上所述，建行大慶分行的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費1039376元，由中國建設銀行股份有限公司大慶分行負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　　董　華

審 判 員　　李桂順

審 判 員　　武建華
 

二〇一八年十二月二十七日

法官助理　　侯　望

書 記 員　　黃婷婷